Derecho
Comercial
M.Sc.
Guillermo Pérez Merayo
Quisiera
iniciar con un pequeño preámbulo. Hoy en día ha surgido un nuevo continente, un
nuevo mundo que es la Internet y que definitivamente ha venido a mutar la
racionalidad jurídica del Derecho existente hasta ahora. Con la red han surgido
nuevas relaciones virtuales entre los humanos las cuales no se ven afectadas
por tiempo ni el espacio, esto más que cambiar la naturaleza de las actividades
o las relaciones comerciales -que son objeto del Derecho Comercial- he venido a
mutar la forma en las que estas son tuteladas.
Esto ha
ocurrido como consecuencia de la aparición de tres fuerzas superiores al
derecho y efecto del cambio que esta ocurriendo:
§ La
globalización de los mercados ha venido a alterar el concepto nacional, esto
exige un derecho comercial que trascienda más allá, más propio del ámbito
global.
§ La transición
de una sociedad de bienes industriales y bienes manufacturados a una sociedad
de bienes de información, manufactura versus conocimiento. Para el comercio
esta cambia el concepto de manipulación de un bien, de distribución y posesión.
Existen empresas distribuye bienes, son dueños que quizás nunca lo llega a
poseer ni los tocan, esto altera y muta esa racionalidad comercial.
§ Prominencia
de todas las formas de tecnología en la sociedad, no existe sector que no haya
sido, este siendo impregnado o que puedan escapar al impacto de las tecnologías
Como efecto de estas
tres fuerzas superiores surge el comercio electrónico con su efecto catalizador
y se ha constituido en el principal agente de cambio de la era de las
TIC's, al mismo se le ha llamado de
distintas formas como e-business, e-trade, e-com, e-biz, m-commerce y otros.
Éste posee un
efecto que permite hacer las cosas de una manera distinta y contraria al viejo
mundo, para ponerlo de forma: si
en la era industrial las cosas se hacían cada vez más perfectas, estas siempre
se hacían de la misma forma. Sin embargo en el mundo digital las cosas se
continúan haciendo cada vez más perfectas, pero en el hábitat digital aparecen
nuevas herramientas que permiten hacer las viejas cosas de una nueva forma.
Estas nuevas relaciones
(laborales, comerciales, sociales, económicas y existenciales) habilitadas por
la red se conocen en
Se podría
decir que las redes de la Internet han dimensionado todo un nuevo mundo con
aceras, casas, tiendas, empresas, trabajadores, y trabajo, esta nueva realidad
muta la lógica jurídica, ya que el derecho no entiende las nuevas formas de
hacer las cosas. Principalmente el efecto principal -lo que muta la
racionalidad jurídica- es desaparición del tiempo y del espacio, como
constrictores del acontecimiento de estos actos comerciales; esto ocurre debido
a que en la Internet las relaciones entre humanos ausentes discurren en tiempo real.
Hoy día se puede decir que la única constante de estos tiempos es el cambio, es
lo único real y lo que podemos estar seguro que va a ocurrir hacia el futuro.
En esta era
digital también han surgido nuevas leyes naturales para la economía digital
-por ejemplo la Ley de Moore- la cual proclama que cada dieciocho meses la
cantidad de transistores de un chip se duplica. Tecnológicamente es un logro
importante, pero para la sociedad implica que cada dieciocho meses la capacidad
de procesamiento se duplica e impacta grandemente. Sin embargo para las
empresas eso significa que, a los dieciocho meses si no ha reconceptuado
su propio producto, o lo han recreado en un nuevo producto, a los veintidós
meses la competencia tendrá un producto igual, pero con mayor valor agregado.
Cosas como estas son las que vienen a mutar toda la racionalidad comercial
existente hasta el momento.
Hay una gran
diferencia entre el mundo analógico y el mundo digital que se confrontan de
igual manera al blanco con el negro, hasta ahora el derecho solo disponía de
una interpretación para el mundo analógico y el mundo digital (en el que el
tiempo y el espacio no existen) era algo inconcebible. Sin embargo el efecto
del comercio electrónico ha sido transversal y ha venido a afectar la disciplina
del Derecho en todas sus ramas y este no tiene una comprensión coherente de lo
que esta ocurriendo, ni mucho menos dispone de las herramientas necesarias para
lograr dimensionar la nueva realidad.
Se ha dado un
gran salto en la forma de hacer las cosas y todo ha ocurrido en un corto
tiempo, ha sido un proceso revolucionario que en el presente está cambiando al
mundo. Hace menos de treinta y cinco años que esto se inició, ha evolucionado
desde la Internet, pasando por el WWW y en el presente estamos en la era de los
aparatos, ya no se habla de comercio electrónico (e-com) sino de comercio electrónico
móvil o m-commerce, en donde se puede transar comercialmente desde el
celular. En los aparatos de hoy se comienzan a consolidar cada vez más
telefonía, agendas, mensajería, aplicaciones, correo electrónico, TV,
multimedia y comunicaciones alternas que nos permiten trabajar desde cualquier
punto del globo terráqueo como si estuviésemos en una oficina o en la casa, en
cierta forma se puede decir que se porta la oficina en la mano.
Es importante
hacer notar que no es que se afecte la naturaleza o el objeto de las
actividades y relaciones del derecho comercial, sino más bien la forma en como
estas se tutelan por parte de la normativa, local, nacional, regional e internacional.
Sin embargo con la red -al desaparecer el tiempo y del espacio- la teoría
general del contrato que se ve transformada, ya que hasta ese momento en las
relaciones -entre ausentes- había predominado la doctrina del buzón, “una vez
firmado el contrato y puesto en el buzón este quedaba consolidado, (ya que no
había forma de sacarlo del buzón)”.
En las nuevas
transacciones contractuales en la Internet si bien ocurren entre ausentes es
necesario hacer hincapié que ocurren en tiempo real, algo casi imposible antes
de
Ha surgido la
necesidad de un derecho que regule este tipo de relaciones comerciales y las
transaccionales digitales -entre ausentes- pero que discurren en tiempo real,
-actividades que suceden de uno a uno, de uno a muchos y de muchos a muchos-,
así como aquellas que se de máquina a máquina y de software a software. Poco a
poco se han venido consolidando cuatro nuevos contratos innominados a saber:
No obstante,
las soluciones jurídico-técnicas que exige el sistema, -doctrinales,
legislativas y jurisprudenciales-, han sido limitadas y ante las nuevas
relaciones comerciales de la red, se ha tenido que recurrir a la Costumbre de
la Red, la cual se ha desarrollado y aplicado desde los inicios de la red.
Después de la
desaparición del Imperio Romano algo similar ocurrió con el comercio europeo en
los tiempos de Carlo Magno, frente a la falta de un poder y de un derecho
rígido que no daba soluciones a las necesidades del incipiente comercio de las
nuevas Ferias y Mercados del Sacrosanto Imperio. Fue así que se recurrió a la
costumbre de las plazas y mercados del imperio para viabilizar un comercio con
una dimensión geográfica de las más extensas.
Por ahora
según parece, ante la mencionada inopia, el comercio electrónico digital de